술 취한 줄 알고 간음…대법 "준간강죄 불능미수 처벌 정당"

전합은 28일 준강간 혐의로 기소된 박모 씨의 상고심에서 징역 2년을 선고한 원심판결을 확정했다.

전합은 "피고인의 착오로 인해 준강간죄에서 규정한 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능해 범죄가 기수에 이르지 못했으나, 준강간 행위의 위험성도 인정할 수 있으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다"고 밝혔다.

이번 사건은 박 씨가 피해자 A 씨를 만취한 상태라고 착각해 간음했으나 실제로는 심신상실이나 항거불능상태에 있지 않은 경우 준강간죄의 불능미수가 성립하는지가 핵심 쟁점이 됐다.

형법은 사람의 심신상실, 항거불능의 상태를 이용해 간음할 경우 준강간죄로 처벌한다. 또한 실행의 수단이나 착오로 인해 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있을 때는 불능범으로 처벌한다. 다만 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

1심은 박 씨의 준간강 혐의를 유죄로 인정해 징역 3년을 선고했다. 반면 2심은 준강간을 무죄로 판단하고 준간강의 불능미수를 유죄로 인정해 징역 2년을 선고하고 5년간 아동ㆍ청소년 관련기관 취업제한 명령을 내렸다.

박 씨는 준강간의 고의가 없었고, 피해자가 실제로 항거불능의 상태에 있지 않아 성적 자기결정권의 침해가 없는 성관계를 했으므로 준강간죄의 불능미수가 성립하지 않는다고 주장했다.

그러나 전합은 "형법 규정은 불능미수는 범죄 의사가 있는 행위자가 실행했지만 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우"라며 "다만 그 행위의 위험성이 있으면 불능미수로 처벌하는 것"이라고 짚었다.

이어 "불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단해 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다"고 판단했다.

전합은 "피고인은 준간강죄의 미수범이 성립하며 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단해 봤을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 불능미수가 성립한다"고 판시했다.