대법 "재판 중 범죄로 또 기소…절반만 감경"

전합은 18일 마약류관리법 위반(향정) 혐의로 기소된 조모(38) 씨의 상고심에서 형법 39조 1항을 적용해 징역 6개월을 선고한 원심판결을 파기환송했다.

조 씨는 2015년 3~8월 향정신성의약품을 33회에 걸쳐 1320만 원에 판매한 혐의로 2016년 5월~2018년 2월까지 재판을 받았다. 조 씨는 상고심에서 징역 4년이 확정됐다.

재판 중 검찰은 조 씨가 2015년 10월 향정신성의약품을 한 차례 판매하고, 11월에는 미수에 그친 혐의로 추가 기소했다.

1심은 후단 경합범인 조 씨에게 징역 1년6월을 선고했다. 감경 기준인 형법 55조 1항은 유기징역을 감형할 때 형기를 2분의 1 미만으로 하는 것은 불가능하다고 규정한다. 마약판매죄의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역이다. 이에 따라 1심은 2분의 1을 감형한 후 작량감경(재량껏 형량을 낮춤)을 더해 형기 하한인 1년3개월보다 중한 형을 선고했다.

반면 2심은 여러 범죄 혐의를 동시에 처벌할 경우 형량을 가장 중한 죄의 2분의 1까지만 가중하게 돼 있어 결과적으로 후단 경합범에 불리하다는 취지로 징역 6개월을 선고했다.

그러나 전합은 "감경의 폭이나 방식, 순서에 관해 달리 정하고 있지 않은 이상 후단 경합범에 대해서도 형법 제55조, 제56조가 적용된다"고 짚었다.

이어 "후단 경합범에 관해 형의 감경만으로는 형평에 맞는 결과를 끌어낼 수 없다고 보일 경우 형을 면제하면 된다"면서 "형의 면제나 집행유예도 가능한 이상 책임주의에 반하거나 법관의 양형재량권을 침해한다고 볼 수 없다"고 판시했다.