[노무, 톡!] 사내하도급의 폭탄 ‘불법파견’

불법파견은 파견근로자 보호 등에 관한 법률(‘파견법’)을 위반하여 이루어지는 근로자 파견을 의미한다. 대표적인 불법파견은 도급계약을 체결하였으나 실질은 근로자 파견인 경우이다. 최근 대법원에서 불법파견으로 인정한 현대자동차 남양연구소 예방·보전업무, 현대모비스 사외하청 CKD검사원, AGC화인테크노코리아 주식회사(아사히글라스) 등의 사례가 이에 해당한다.

불법파견을 이해하기 위해서는 도급과 근로자 파견에 대한 근본적인 개념 차이를 알아야한다. ‘도급’은 수급인이 독립적인 능력과 책임으로 일의 완성을 약정하고 도급인으로부터 결과에 대한 보수를 지급받는 약정을 의미한다(민법 제664조). 반면, ‘근로자파견’은 파견사업주의 근로자가 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하는 것으로 정의할 수 있다(파견법 제2조).

진정의 도급계약은 수급인의 근로자에 대한 지휘·명령의 주체가 수급인이 되어야한다. 그러나 도급계약을 체결한 상황에서 수급인의 근로자가 도급인으로부터 상당한 지휘·명령 등을 받는 경우라면 근로자 파견으로 해석되어 불법파견에 해당될 수 있다.

그 외에도 대법원은 수급인의 근로자가 도급인의 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 공동 작업을 하는 등 도급인의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 수급인이 작업에 투입될 근로자의 선발, 교육훈련, 작업, 휴가, 근태 관리 등 실질적인 노무관리의 독자적 행사 여부 등 다양한 판단요소를 종합적으로 고려하여 근로관계의 실질에 따라 불법파견을 판단한다.

사내도급의 실질이 근로자파견관계라고 인정될 경우 △도급 역무가 파견허용 업종이며 △수급인이 파견업 허가를 받은 업체인 경우 2년 이상 근무자를 대상으로 직접 고용의무가 발생되며, △도급 역무가 파견금지 업종 또는 △수급인이 파견업 허가를 받지 않은 경우 즉시 직접고용의무가 발생한다. 또한 이 경우 형사책임(3년 이상의 징역 또는 3000만 원 이하의 벌금)과 행정상의 책임(직접고용의무 불이행시 3000만 원 이하의 과태료)을 부담할 수 있다.

초기 불법파견과 관련하여 다양한 해석이 존재하였으나, 2006년부터 대법원은 불법파견에 대한 판단기준을 제시하기 시작하였고 2010년대 이후 기준을 구체화하면서 최근에는 사내도급에 대한 불법파견 인정 비율이 높아지는 추세이다. 또한, 노동시장 이중구조 해소에 대한 관심이 높아지면서 노동부의 사업장 불법파견 감독은 강화될 것으로 예상된다.

만약, 사내 하도급이 활성화된 기업이라면 불법파견의 위험 존부를 스스로 점검할 필요가 있으며, 이를 해소하기 위한 대책을 강구할 시점이다. 박준 노무법인 라움 대표·공인노무사